作者：闫尔宝（南开大学法学院教授、博士生导师。本文系作者承担的《中国行政行为法基本理论体系重构研究》（NKZXB10009）项目的部分成果）
原载：《行政法学研究》2014 年第1 期，原题为《行政强制执行二题：定位与责任》。感谢作者授权，为便于阅读已略去引注，引用请以原文为准。
摘要：《行政强制法》对行政强制执行的界定与后续的强制执行程序、违法强制执行责任的规定之间存在不协调的问题，有必要从法律制度的角度对行政强制执行进行重新定位。行政机关自力执行时，应在行政决定的赔偿责任与行政强制执行的赔偿责任之间作出区分；在人民法院依申请强制执行时，要按照行政决定是否存在明显违法的情形来确定是人民法院单独承担赔偿责任，还是由人民法院与行政机关共同承担赔偿责任。
引言
我国《行政强制法》对行政强制执行的规范与救济设定了以下制度模型 ：法定概念（两类执行主体）--法定程序（两类执行程序）--法定赔偿责任（两类赔偿责任）。该制度模型存在以下问题有待澄清：《行政强制法》将司法强制的内容涵盖在行政强制执行概念之中，而在设定执行和赔偿责任的时候，又将其按照司法活动性质加以规定，是否在概念界定与执行程序、赔偿制度设计之间存在矛盾？如何区分行政机关违法强制执行的赔偿责任与违法行政决定的赔偿责任之间的关系？在人民法院依申请强制执行的情况下，是否存在行政机关与人民法院共同承担赔偿责任的可能？如果共担责任，又如何设计相应责任追究程序？在“裁执分离”的强制执行模式下，违法强制执行的赔偿责任可能发生何种变化？为更好地适用《行政强制法》，笔者不揣冒昧，对以上问题提出一些个人看法。
一、行政强制执行的定位：单纯的执行行为还是强制执行制度？
《行政强制法》第2 条第2 款对行政强制执行的界定存在以下问题 ：如按立法解释将司法机关依申请强制执行确定为“一种行政权的延伸”的话，司法强制应归入广义行政行为范畴；但从后续的执行程序设置和违法赔偿责任的立法规定看，立法又将司法强制执行作为一种司法活动对待。由此，立法定义与后续制度设计之间存在着前后矛盾。之所以出现这个矛盾，主要在于学界与立法界对行政强制执行活动的定位尚未明晰。
我国通行的行政法学理论是将行政强制执行作为一种具体行政行为来看待的，无论是对具体行政行为持狭义的法律行为理解还是持既包括法律行为又包括事实行为的广义理解，对行政强制执行的定义均与《行政强制法》的规定基本一致。但是，在对行政强制执行的概念界定与对其执行程序、执行方式的说明中，诸多著述却又都对如何看待人民法院依申请强制执行的内容语焉不详，未澄清司法强制执行究竟基于何种理由纳入作为行政行为的行政强制执行概念之中。
我国目前的行政法学理论主要是以机关这一形式标准来界定行政活动的，即判断某种管理活动是否属于行政行为，主要看行为主体是否具有行政机关身份。据此，人民法院依行政机关申请强制执行行政决定的活动，从行为主体属性判断，显然不能归入行政行为。此点从我国《行政诉讼法》第66 条、《国家赔偿法》第38 条的规定即可看出。按照这样的理解，《行政强制法》所规定的对行政决定的强制执行活动中，至少人民法院依行政机关申请所进行的强制执行不能作为行政行为看待。《行政强制法》对行政机关和人民法院的强制执行程序及强制执行赔偿责任的分别规定也说明了此点。基于此种分析，《行政强制法》第2 条第2 款将行政强制执行界定为一种行政行为存在可商榷之处。
行政强制执行在概念界定与后续内容（程序、法律责任承担等）之间前后脱节的情况在我国行政法学理论中一直存在。按照通行观点，行政强制执行当然包含人民法院依申请强制执行的内容。但由于没有认识到人民法院强制执行与行政机关强制执行之间在行为属性上存在差异，硬性将人民法院强制执行的内容包含在作为行政行为形式的行政强制执行内涵之中，必然会出现行为定性与后续的实施程序、法律责任之间无法协调的问题。如胡建淼教授所著《行政法学》先是将行政强制执行界定为行政决定的一种形态（主体包括行政机关和人民法院），而在行政强制执行的法律救济部分又断定人民法院实施的行政强制执行不属于行政行为。叶必丰教授虽然将行政强制执行界定为行政主体实施的一种强制活动，避免了前述行为界定与实施程序、法律责任之间的矛盾，纯化了行政强制执行作为一种行政行为的概念，但该种处理方式却不能解释当前我国存在的人民法院依申请强制执行行政决定的现实，也无法与将人民法院的强制执行活动作为规范对象的行政强制立法相协调。
如何解决上述矛盾呢？笔者尝试提出以下思路：转换一下视角，不将行政强制执行单纯作为一种行政行为来看待，而是将其作为执行行政决定的一种法律制度。也就是说，对行政决定的强制执行并非纯粹的行政执法行为，而是一种强制实现行政决定的特殊法律制度。行政强制执行不是指“行政机关的强制执行行为”，而是“行政决定的强制执行制度”。在强制实现行政决定内容的法律制度设计上，根据各国不同的历史传统和立法政策选择，可以将强制执行权交给行政机关，由行政机关自力执行（大陆法系国家的一般选择），也可以交给司法机关（英美法系国家的一般选择），当然也可以将该权力在行政机关与司法机关之间进行适当分配（如我国目前的选择）。无论采用何种权力配置方式，行政决定的强制执行都是作为一种法律制度看待，而非单纯地定位于某种行政管理行为。此种思路可以解决行政强制执行的性质界定与程序选择、法律责任追究之间存在的不协调，既不影响将行政机关的自力执行作为行政行为来看待，也不影响对人民法院依申请强制执行的定位。
以上认识可以借助对行政过程的分析来进行说明。国家为建立行政秩序，需要对行政相对人的权益作出法律处置，如实施征收、发布命令、作出处罚等。当具有执行内容的行政决定遭到相对人拒绝时，即有必要由接受立法授权的执行主体采取强制措施来加以实现。此种强制实现行政决定内容的法律制度即是行政强制执行。基于各国制度设计的差异，行政决定的强制执行主体既可以是行政机关，可以是司法机关，也可以同时是行政机关与司法机关。
用制度的观念来理解行政强制执行，可以解决以下问题：第一，在立法解释层面，可以有效消除《行政强制法》中行政强制执行的定义与后续执行程序、赔偿责任分别规定的矛盾，实现立法内容的统一与协调；第二，在学理层面，可以避免行政强制执行学理说明的前后矛盾；第三，在更深层次上，可以实现对行政强制执行在我国行政行为法体系中位置的调整，即不再单纯将行政强制执行作为一种行政行为形式看待，而是从功能主义的角度看待行政决定的强制执行活动。在行政法学体系设计上，将行政强制执行的说明放在作为法律行为理解的行政决定内容之后，单独作为一种法律制度进行讨论，由此实现整个行政行为法理论体系的内在协调。
按照此种理解，我国的行政强制执行制度包括两种不同的执行主体与不同性质的执行活动：一种是行政机关自力执行，该执行活动属于行政权范畴，可以视为一种行政活动形式；一种是人民法院依申请进行的强制执行，原则上属于司法权范畴，属于一种司法行为。
二、行政机关自力执行的国家赔偿责任
（一）从行政过程角度看行政决定与行政机关自力执行的关系
从过程论角度来看，行政决定和后续的强制执行处于行政过程中的不同节点。两者的基本关系是：行政决定是行政机关对行政事件表达的终局处理意见，后续的强制执行是对行政决定内容的强力实现。在理论上，行政机关的强制执行与行政决定之间的关系可以作以下类型化区分：
1、“有决定而无强制执行”。行政决定并不当然引起后续的强制执行。抛开有的行政决定本身不含需要履行义务的内容（如行政确认）这一情形不论，在日常生活中，当行政机关对相对人权益作出处理后（如责令补种被盗伐树木等），如果相对人对该行政决定无异议，往往会主动履行；有时虽然相对人选择了申请行政复议或提起行政诉讼，但仍可能选择先行履行行政决定。上述两种情况都归类于相对人自动履行，无需后续的强制执行。此种关系模式可概括为“行政决定-自动履行……（无强制执行）。”
2、“有决定且须强制执行”。当行政相对人无正当理由逾期拒绝履行行政决定时，行政机关如享有强制执行权，即会实施强制执行。此种情况还可以做进一步细分：
第一，相对人超过行政决定确定的履行期限未主动履行义务，行政机关主动采取强制执行措施。此时，行政决定与行政强制执行均为独立的行政行为。此关系模式可概括为“行政决定--逾期不履行--行政机关强制执行”。
第二，相对人对行政决定申请法律救济但未得到支持，如其仍不履行行政决定，行政机关依法强制执行。此种情况还可以包括相对人在申请救济期间申请停止执行行政决定的情形（无论是否达到目的）。此种关系模式可以概括为“行政决定--申请法律救济未得到支持（含申请暂停行政决定的执行）--行政机关强制执行”。
（二）行政机关违法强制执行的赔偿责任情形
基于对行政决定与行政机关自力执行之间关系模式的分析，可以对行政机关违法强制执行承担的赔偿责任作出以下类型化区分 ：
1、 在“行政决定-自动履行……（无强制执行）”模式下，不存在行政强制执行的赔偿责任问题。针对某一行政处理决定，相对人可以选择先予履行，同时申请行政复议或者提起行政诉讼。当其法律救济申请得到支持时，即可以直接针对行政决定对其造成的损失请求行政机关赔偿。如在没收财物的行政处罚决定被有权机关撤销之后，相对人可以通过行政复议、行政赔偿诉讼收回被违法剥夺的财产。此时，行政机关承担的是对违法决定的赔偿责任，而非对行政机关强制执行的赔偿责任。
2、在“有决定且须强制执行”模式下，行政机关的行政赔偿责任分为以下两种情况：
第一，“有行政强制执行但无独立行政赔偿责任”。在行政机关实施强制执行没有超过行政决定确定的义务内容且无新的侵权行为情况下，强制执行活动不具有独立侵权特性，造成当事人损失的是行政决定，行政机关无需单独为强制执行活动承担赔偿责任。即使按照《行政强制法》的规定，行政机关在实施强制执行的过程中存在程序上的违法情形，如未经告诫或虽经告诫但未遵守告诫的期限先行采取强制执行措施等，行政机关也不对强制执行活动承担赔偿责任。
第二，“行政机关为违法强制执行单独承担赔偿责任”。在行政机关实施强制执行超越了行政决定所确定的义务内容，或者在实施强制执行过程中实施了新的侵害行为时，行政机关要为其强制执行活动承担独立的赔偿责任。如强制划扣的款项超出了行政决定所确定的财产给付数额，行政执法人员基于认知错误违法执行了第三人的财产，或者在执行过程中实施了殴打等侵权行为等。在上述情况下，行政机关的强制执行活动具有了独立侵权的性质，应为此承担行政赔偿责任。
三、人民法院依申请强制执行的国家赔偿责任
依照我国立法规定，行政决定进入司法强制执行程序需经人民法院审查。审查因素的介入增加了人民法院违法强制执行的赔偿责任确定难度。原因在于，在人民法院依申请强制执行的情况下，存在多种变量影响着后续侵权赔偿责任的确定：作为执行基础的行政决定违法程度的差异及其对行为效力的影响；人民法院对行政决定的审查强度及其与司法赔偿责任的关系；人民法院具体实施强制执行的合法与违法区分。在对上述变量作出不同排列组合的情况下，人民法院的违法执行赔偿责任会呈现出不同的形态。
（一）人民法院承担违法执行赔偿责任的根据
针对人民法院对其违法强制执行活动承担赔偿责任的根据，学界和实务界存在认识分歧。《国家赔偿法》实施之前，马怀德教授曾指出，人民法院依照行政机关申请违法采取强制执行措施的，应由国家承担赔偿责任，司法机关作为赔偿义务机关。理由是，既然法律规定由人民法院依申请执行，那么就要求人民法院依法审查后按照法定权限和程序执行该行政决定，如人民法院认为该申请违法不当，就应退回不执行。从本质上讲，经人民法院审查之后采取的强制措施，应当属于司法强制执行的一种，与行政机关并无多少关系了，由此引起的责任也应由法院承担。该观点虽明确了人民法院依申请强制执行的司法性质，并肯定了人民法院要为违法强制执行承担司法赔偿责任，但“人民法院认为该申请违法不当，就应退回不执行”的表述会让人产生以下疑问：人民法院承担赔偿责任是基于单纯的违法强制执行活动（即对行政决定的合法性审查后的纯粹执行活动），还是既基于违法的强制执行行为，也基于其未尽到审查义务而放纵违法行政决定进入司法执行程序的失察之过？正是基于对该遗留问题的不同认识，现实中出现了两种不同的观念。
1、“以执行定赔偿”：人民法院因执行活动违法而担责。此种观点并不重视人民法院对行政决定的审查职责在确定其赔偿责任方面的作用，而只以人民法院是否存在违法执行作为责任确定根据，认为当据以执行的行政决定违法时，如果法院是严格依照行政决定的内容实施强制执行，即使对被执行人造成损害，也应由行政机关承担赔偿责任。该主张的隐含意思是，人民法院对行政决定的审查不能成为其承担赔偿责任的根据，其承担赔偿责任只基于执行活动超出了行政决定的范围。
2、“以审查定赔偿”：人民法院因承担审查义务而担责。此种观点认为，在人民法院依申请强制执行的情况下，一旦人民法院经审查决定强制执行，说明行政行为不存在违法情况，基于此种司法判断采取的执行活动属于单纯的司法强制执行，此间出现的侵权行为，由人民法院承担赔偿责任。“既然法律赋予人民法院对申请执行行为的审查权，法院就应当承担相应赔偿责任”。
司法实务界的通行认识明显支持“以执行定赔偿”的观点。最高人民法院《对当事人对人民法院强制执行生效具体行政行为的案件提出申诉，人民法院应如何受理和处理的请示的答复》（法行（1995）12号）认为，公民、法人或者其他组织认为人民法院强制执行生效的具体行政行为违法侵犯其合法权益，向人民法院提出申请，人民法院可以作为申诉案件进行审查。人民法院的全部执行活动合法，而生效的具体行政行为违法，转送作出具体行政行为的行政机关依法处理，并通知申诉人同该行政机关直接联系；人民法院采取的强制措施等违法，造成损害的，应依照国家赔偿法的有关规定办理。从该答复可以看出，人民法院的强制执行活动是否承担赔偿责任，只以人民法院实际的执行活动是否存在违法作为判断标准，与其对行政决定的事前审查没有直接关系，即所谓“对于执行错误的国家赔偿问题应当根据执行错误的基础原因来确定。”该答复意见得到了最高人民法院司法解释的认可。最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》（法释（2000）27 号，2000 年9月21日起施行）通过明确规定人民法院依申请强制执行的司法赔偿范围，进一步支持了“以执行定赔偿”的责任确定根据，而执行审查阶段未发现行政决定违法这一因素是否担责问题，并未纳入考虑范围。
3、人民法院依申请强制执行的赔偿责任承担。本文认为，“以执行定赔偿”的处置方式虽然在一定程度上分清了行政决定执行过程中行政机关的责任与人民法院的责任，但不能解决行政决定明显违法、人民法院仍强制执行时如何担责的问题，客观上会导致人民法院怠于履行审查职责，不利于相对人合法权益的保护。“以审查定赔偿”的处置方式虽对于人民法院略显苛责，却可督促人民法院对明显违法的行政决定履行审查职责，阻止该类行政决定进入强制执行过程。
从平衡相对人权益保护与行政执法权威、执行前审查与后续赔偿责任承担之间的关系出发，本文认为，在人民法院依申请强制执行的情况下，有必要根据行政决定违法的不同程度，具体确定违法强制执行的赔偿责任主体。
第一，经审查，在行政决定不具备明显违法情形时，人民法院依法作出准予强制执行裁定，且按照最高人民法院《关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》的规定，人民法院只对超出执行范围或者其他相关侵权行为承担赔偿责任。
第二，经审查，在行政决定具有明显违法情形而人民法院仍裁定执行的情况下，应当由人民法院与行政决定的作出机关共同承担赔偿责任，而非由行政机关单独作为赔偿义务机关。
以上设计思路与现在采用的“以执行定赔偿”的实践做法不同之处在于，针对行政决定存在明显违法的情况，将人民法院列为共同赔偿义务机关，通过加重其赔偿责任，督促其担负起慎重审查职责。
（二）人民法院与行政机关共同担责时的责任追究程序
当前我国是以赔偿责任的性质分别设计责任追究程序的，如果确定由行政机关和司法机关共同担责，又如何确定责任追究的程序？笔者认为，由于侵权行为发生在人民法院依申请强制执行程序之中，所以，在当前立法背景下，宜选择适用司法赔偿程序解决赔偿问题，具体程序设计可做如下考虑：由赔偿请求人向作为赔偿义务机关的人民法院提出赔偿申请，人民法院受理申请后，如认为需要由本院和作出行政决定的行政机关共同承担赔偿责任，即通知该行政机关共同解决赔偿事宜，并在一定期限内给赔偿请求人一个答复。如果赔偿请求人不服该处理意见，可以在一定期限内向上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定，该赔偿委员会作出的赔偿决定是发生法律效力的决定。
如果考虑到行政赔偿与司法赔偿毕竟属于两种不同性质的赔偿责任，宜分别适用不同赔偿程序，同时，行政机关与人民法院之间有可能因为责任承担比例的问题而产生争议，则可以考虑通过立法的方式，设计一种全新的责任追究程序，如考虑在地市级以上行政区域内设置一个独立裁决机关，该机关的组成人员分别由两个赔偿义务机关的上级机关（上级行政机关和上级人民法院）同等数量代表组成，并由地市级以上人大常委会的主要负责人作为该裁决机关的首长，专门就此情况下的赔偿责任追究作出处理。
（三）“裁执分离”执行模式下的赔偿责任
为解决人民法院依申请强制执行过程中存在的执行力量不足、滥用权力问题，最高人民法院正在探索“裁执分离”的强制执行新模式：对于行政机关申请执行的具体行政行为，由人民法院负责审查，具体执行工作由行政机关组织实施。如2011 年5 月6 日下发的《最高人民法院关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》（法明传（2001）号）提出，要积极探索“裁执分离”即由法院审查、政府组织实施的模式，以更好地发挥党委、政府的政治、资源和手段优势，共同为有效化解矛盾营造良好环境。2012年4 月10日起施行的《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第9条也规定 ：人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。在最高人民法院的推动下，一些地方法院也在积极探索适用该种新的强制执行模式。上海市高级人民法院起草的《关于(条例)施行前已取得房屋拆迁许可证项目所涉案件有关审判、执行工作的若干意见》即规定，对于准予执行的，被拆迁房屋内物品的搬离、搬迁现场秩序的维护等强制执行工作，均由政府部门负责。法院对政府实施的强制执行工作进行现场监督，如发现强制执行预案不完备、强迁实施行为等存在不宜继续执行情形的，及时停止强制执行。
从发展趋势看，“裁执分离”将成为今后人民法院依申请强制执行的主要模式。如果采用这种新的执行模式，又将如何具体确定人民法院和行政机关的赔偿责任呢？
笔者认为，采用新的执行模式后，人民法院依申请强制执行的赔偿责任将会发生一定变化。具体情况如下 ：
第一，在“裁执分离”模式下，于行政机关组织执行且没有超出行政决定范围的情况下，人民法院依然要对其未尽审查职责裁定执行具有明显违法情形行政决定的行为与行政机关共同承担赔偿责任；
第二，在原先由人民法院审查并强制执行的模式下，人民法院要对执行过程中的违法行为承担司法赔偿责任。在“裁执分离”模式下，执行过程中的侵权行为可能会转由行政机关作出，比如违法执行案外人财产且无法执行回转；明显超过申请数额、范围执行且无法执行回转；在执行过程中对查封、扣押的财产不履行监管职责以及严重不负责任造成财物毁损、灭失；执行过程中变卖财物未由合法评估机构估价 ；或者应当拍卖而未依法拍卖，强行将财物变卖给他人，等等。
由此，人民法院直接承担赔偿责任的事项范围将会缩小。但由于“裁执分离”的模式下，人民法院仍负有监督行政机关执行的职责，此时一旦出现行政机关违法执行而法院没有及时制止的情况，仍可确定人民法院与行政机关共同承担赔偿责任。
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