【裁判要旨】
行政公益诉讼案件审理中，被诉行政机关在二审程序中提出撤回其书面答辩状，自认公益诉讼起诉人主张的事实，但该自认与其在原审的举证及二审答辩状中的陈述明显相悖，且与人民法院查明的相关事实明显不符的，人民法院不予认定；人民法院在庭审结束后因法律适用问题中止审理，并在中止事由消除后迳行作出裁判，不违反法定程序；被诉行政机关在收到检察建议前已着手实施行政执法行为，在收到检察建议后及时与检察机关及相关部门沟通协调，以实际行动对检察建议作出回应，即使迟延作出书面回复，也不构成实质性的违法。
【裁判文书】
延边朝鲜族自治州中级人民法院
行政判决书
（2018）吉24行终104号
上诉人（原审公益诉讼人）珲春市人民检察院，住所地珲春市河南西街282号。
法定代表人文昌海，检察长。
参加诉讼检察员董华，该院检察员。
参加诉讼检察员安春谊，该院检察员。
被上诉人（原审被告）珲春市国土资源局，住所地珲春市龙源西街2395号。
法定代表人张玉良，局长。
参加诉讼的行政机关负责人张玉良，该局局长。
上诉人珲春市人民检察院（以下简称珲春市检察院）因与被上诉人珲春市国土资源局（以下简称珲春市国土局）不履行法定职责一案，不服吉林省延吉市人民法院（2017）吉2401行初53号行政判决，向本院提起上诉。本院在庭前接待了各方当事人并依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
珲春市检察院在原审诉称，自2014年4月起，周树明、王凤云（系夫妻关系，周树明于2016年1月因病死亡）等人未取得任何审批手续，在珲春林业局敬信林场116林班20小班--21小班林地中，大面积毁林后，非法开采矿石并出售。经中国建筑材料工业地质勘查中心吉林总队对采石场进行测量，其花岗岩矿采出量为72270立方米。经珲春市价格认证中心珲价认证[2016] 003号认证，每立方米价格为55元，造成国家损失3974，850.00元。该区域位于图们江岸，森林类别为禁伐区、重点公益林区，权属为国有林，属于国家自然保护区。经珲春林业局测量毁损森林面积5569平方米，此处作为东北虎自然保护区的核心区域，造成东北虎栖息地丧失，生存环境破碎化。经珲春市水利勘查设计队测量倾倒图们江的土方量约为3203立方米。因非法采矿导致森林地表遭受永久性破坏，图们江一定程度处于淤堵状态。2016年3月14日，珲春市检察院向珲春市国土局发出《检察建议书》，建议其应当依法采取有效措施，对周树明、王凤云等人非法开采并出售矿石的行为进行处理。2016年6月23日，珲春市国土局回函称，周树明、王凤云确实存在非法开采并出售矿石的行为，并进行了勘查鉴定。但截至2016年9月，珲春市国土局并没有依法采取任何措施，亦未对违法行为人作出任何处理。珲春市国土局对其辖区内的矿产资源负有管理和监督的法定职责，周树明、王凤云未取得任何审批手续，大量非法开采矿石并出售，其作为法定监管部门应当依法对违法行为人的违法行为及时进行处理，制止违法行为，以保护国家矿产资源不受破坏。检察机关发现后，依法向被告发出检察建议，但被告拒不履行法定职责，至今未采取任何有效措施，导致国家和社会公共利益仍然处于受侵害状态。现提起诉讼，请求：1.确认被告珲春市国土局对周树明、王凤云违法采矿行为未依法履行监管职责违法；2.并判令被告珲春市国土局对违法行为人王凤云的违法行为依法进行处理。
珲春市国土局在原审辩称：王凤云、周树明以山体排险和部队维护国防公路安全为由违法采矿并出售是将正当行为和违法行为混同具有隐蔽性，答辩人在履职过程中，又遇到当事人周树明死亡、相关证据收集困难等多种因素，无法对周树明死亡之前的非法采矿行为进行依法处理，导致答辩人履行监管职责遇到法律上是否追究、证据上又无法取得的障碍，故无法在短期内办结案件，并非拒不履行监管职责。2014年6月，珲春市国土局板石镇国土所巡查发现，板石镇孟岭村河口屯靠近图们江边的边防公路附近有采石行为。珲春市国土局监察大队接到报告后，迅速组织人员到现场调查，对正在动用挖掘机械进行采石的人员进行询问。在场的当事人叫周树明，声称正在进行国防公路山体排险，并提供了珲春市板石镇人民政府（以下简称板石镇政府）2014年2月17日签发的《关于排除国防公路安全隐患的函》（珲板政发[2014]3号）及中国人民解放军吉林省边防某团珲春巡逻中队发布的施工报告。当时并未发现大规模开采石材行为，珲春市国土局执法人员告诫其不要开采石材进行贩卖，当事人承诺只进行排险工作。当日，执法人员向施工人员发放了地质灾害防灾工作明白卡，并在该处设立了地质灾害隐患警示牌。2016年3月24日，珲春市检察院向我局送达《检察建议书》后，我局立即到现场开展调查，向在场人员送达《责令停止违法行为通知书》。因周树明已于2016年1月死亡，现场已停止开采，我局责成监察大队和板石镇国土所加强对此地巡查。对巡查中发现的买卖已采出矿石的行为进行了制止，并对相关人员进行询问。核查后确认当事人周树明等人确有非法采矿和出售行为，并已涉嫌触犯刑法。2016年6月2日，我局委托中国建筑材料工业地质勘查中心吉林总队对非法开采区域进行了资源储量测算，6月30日该中心出具了《资源储量简测报告》。2016年8月1日，我局对周树明、王凤云无证采矿案予以正式立案，同时向珲春市价格鉴定中心申请价格鉴定。2016年8月9日，价格鉴定中心出具了《价格认定报告》，初步查明涉案金额已达到刑事犯罪的额度。2016年11月4日，我局向珲春市公安局递交了《涉嫌犯罪案件移送书》和全部案件材料。2016年11月25日，珲春市公安局决定对周树明非法采矿案正式立案侦查，并出具了“珲公（法）立字[2016]004号”《立案决定书》。至此，珲春市国土局已经对周树明、王凤云非法采矿案件移送公安机关追究刑事责任，依法履行了法定职责。
原审审理查明：珲春市国土局执法人员于2014年6月6日对违法行为人周树明在珲春市孟岭村至小河田村路段东河口村2公里处的采石现场进行巡查时，周树明出具两份文件，一份是由板石镇政府2014年2月17日发给中国人民解放军某部的《关于排除国防公路安全隐患的函》，内容为针对珲春市孟岭村至小河田村路段东河口村2公里处的国防公路山体排险和地质灾害隐患排除等相关事宜要求部队与板石镇政府共同研究进行排险修缮。另一份是中国人民解放军吉林省边防某团珲春巡逻中队发布的《施工报告》，内容为该工程经上级研究批准，从2014年3月1日起对该路段进行排险修缮。2014年6月27日，珲春市国土局给违法行为人周树明发放《崩塌、滑坡、泥石流等地质灾害防灾工作明白卡》，告知周树明监测预报和应急避险撤离等事项。2014年7月15日，巡查中在公路扩建地点设立“前方有崩塌滑坡危险，请过往行人、车辆注意安全”的警示牌。2015年5月13日，珲春市检察院的上级部门对周树明违法采矿并出售的行为进行了调查。2015年8月26日，珲春市国土局到该地点进行巡查。2016年3月21日，珲春市国土局向违法行为人作出珲国土资执责停矿字（2016）003号《责令停止违法行为通知书》，责令立即停止违法行为，听候处理。2016年3月22日，珲春市国土局对王云（周树明之妻王凤云）和汪银（钩机司机）制作询问笔录。2016年3月24日，珲春市检察院向珲春市国土局发出检察建议，要求立即依法采取有效措施，对周树明、王凤云非法开采并出售矿石的行为进行处理。2016年3月29日，被告向珲春市人民政府进行汇报。2016年4月7日，珲春市国土局对证人郭海龙、王福家进行了调查。2016年4月25日，珲春市国土局协同珲春市检察院、公安局、板石镇政府等部门进行了实地勘查。2016年6月2日，珲春市国土局委托中国建筑材料工业地质勘查中心吉林总队进行现场勘查鉴定，该鉴定部门于2016年6月17日作出鉴定报告，结论为花岗岩矿出材量为72，270立方米。2016年6月23日，珲春市国土局给珲春市检察院出具《关于板石镇孟岭村河口屯非法采石行为的情况说明》。2016年7月4日，珲春市国土局向省国土资源厅执法局汇报案件进展情况。2016年8月1日，珲春市国土局正式立案后，委托珲春市价格认证中心对价格进行鉴定，该鉴定中心于2016年8月9日作出价格鉴定，结论为55元／立方米，造成国家损失3974，850.00元。2016年9月2日，珲春市国土局向州国土局进行了汇报。2016年11月4日，珲春市国土局将该案件移送至珲春市公安局，该局于2016年11月25日对该案立案侦查。珲春市公安局对该案尚在侦查中。
另查明，2015年3月，检察机关接到举报人举报违法行为人周树明采石事实后，对该事实进行过调查。2016年1月25日违法行为人周树明因病死亡。珲春市检察院和珲春市国土局对排险修缮道路正常采石量均未进行鉴定。
在诉讼过程中，珲春市检察院经原审法院充分释明后仅撤回第二项，即：“判令被告珲春市国土局对违法行为人王凤云的违法行为依法进行处理”的诉讼请求。
原审法院的主要裁判理由：一、关于起诉条件
根据司法解释规定，本案中，珲春市检察院认为珲春市国土局对周树明非法采石行为未依法履行法定职责，在其向珲春市国土局发出检察建议后一个月内，未对周树明和王凤云进行处理，国有矿产资源和社会公共利益仍受侵害状态。珲春市检察院以此为由提起本案行政公益诉讼，起诉时提供了起诉状、初步证明材料等，原审法院予以立案符合法律和司法解释规定的形式要件。
二、关于被诉行政行为合法性
根据最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十条和第四十一条的规定，检察机关提起行政公益诉讼的条件是：行政机关已经作出的行政行为违法或不履行法定职责，在检察机关提出检察建议后一个月内仍拒不纠正已经作出的违法行为或者不依法履行法定职责，而使国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。因此，行政公益诉讼的审理对象及范围应当是：行政机关在接到检察建议后一个月内，是否依法纠正违法行为或履行法定职责。本案中，因检察建议指向的是珲春市国土局应当立即依法采取有效措施，对周树明、王凤云非法开采并出售矿石的行为进行处理，故本案的审理标的是：珲春市国土局在接到检察建议后，是否依法履行对周树明、王凤云进行处理的行政职责。
按照行政行为合法性审查的一般原则，对被诉行政行为合法性的评判，应当遵循主、客观相统一的原则。具体到行政公益诉讼案件中，如果行政机关在检察建议后一个月内，主观上未能充分认识行政执法存在的问题和不足，客观上未能积极采取有效措施改正错误和依照法定程序在合理期限内履行职责，并致国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，那么应当认定行政机关未依法履行法定职责；反之，则不予认定。
具体到本案，首先，从主观上分析：检察建议之前，珲春市国土局在巡查时发现违法行为人周树明持两份文件在边防公路采矿行为后，依据《国土资源局关于开山凿石、采挖沙、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》（国土资函（1998）190号）的规定，进行跟踪监管，未办理采矿许可手续。接到检察建议后，及时向市政府主要领导进行汇报、进行调查，其主观上不存在拒绝履行或者怠于履行的主观故意。其次，从客观上分析：虽然在履职过程中存在维护国防公路安全排险修缮的正当行为、当事人周树明死亡、部队不配合调查等多种因素的干扰，但珲春市国土局能够做到及时向市政府及上级机关作汇报、进行调查，协同检察机关、公安机关等相关部门进行实地勘查，委托鉴定，案件移送司法机关等行政行为，符合《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条第一款，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任的规定。在本案中的违法行为人周树明已经死亡，其妻王凤云是否涉嫌共同故意犯罪事实尚未查清。依照《中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门＜关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见＞的通知》规定，珲春市国土局应当将案件移送至公安机关后，在公安机关决定不予立案或者撤销案件，人民检察院作出不起诉决定，人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。珲春市国土局在客观上提起公益诉讼之前已经着手积极履行了职责，不存在拒绝履行、拖延履行或者不完全履行的行为。
公益诉讼制度的设立目的和意义在于维护国家和社会公共利益，而司法资源亦属于公共利益之一。在检察机关提起公益诉讼前，行政机关已经纠正违法行为或履行法定职责的，或者已经依法履行职责并采取有效措施但因行政执法程序及执法条件所限尚未完全消除违法后果的，检察机关提起类似本案行政诉讼并无实质意义。
在审理过程中，珲春市检察院经释明后申请撤回第二项“判令珲春市国土局对违法行为人王凤云的违法行为依法进行处理”的诉讼请求，符合法律规定，应予以准许。公益诉讼起诉人请求确认珲春市国土局对周树明、王凤云违法采矿行为未依法履行监管职责违法的诉讼请求，因珲春市国土局接到检察建议之前和之后积极履行了监管职责，故该请求不能成立。
三、需要指出和说明的问题
检察机关在提出检察建议之前已经接到对违法行为人周树明违法采石行为的举报并开始进行调查，但未及时监督行政机关依法履行监督管理职责，一年后才提出检察建议，要求珲春市国土局履行对违法行为人周树明的违法采石行为进行监督管理职责，致使国家矿产资源被破坏没有得到及时制止。珲春市国土局在行政执法过程中已发现违法行为人周树明持有两份公文，但没有对其真实性进行核实，且未对如何维修公路，采石坡度等诸多问题没有询问和指导，确有执法过程中存在失察行为，应在今后工作中予以改进。本案中，检察机关发现行政机关执法中存在问题并发出检察建议，督促行政机关及时正确地履行了法定职责，彰显了公益诉讼制度的立法目的及意义。事实证明：公益诉讼制度的目的和意义并非一定要通过进入公益诉讼程序方能实现，公益诉讼的价值更不能以司法裁判的数量和检察机关胜诉的比例来衡量。无论是审判机关还是检察机关、行政机关等，依法保障和推进公益诉讼制度，维护国家和社会公共利益，都是各方应尽的法定职责，而非某一机关一家之事。
原审判决：一、准予珲春市检察院撤回“判令被告珲春市国土局对违法行为人王凤云的违法行为依法进行处理”的诉讼请求；二、驳回珲春市检察院“确认珲春市国土局对周树明、王凤云违法采矿行为未依法履行监管职责违法”的诉讼请求。
上诉人珲春市检察院的主要上诉理由及请求：一、原审判决认定“周树明等人前期的开采行为系合法行为”违背法律规定,明显错误。周树明出具的《中国人民解放军吉林省边防某团巡逻中队发布的施工报告》系虚假文件。根据公安机关调查的材料看，周树明利用部队和地方政府之间相互信任又联系较少的空子,两边蒙骗,得到了所谓的排险手续。解放军某部也出具了《调查情况说明》。证明周树明的排险工程不属于部队的内部工程。同时，根据《国防道路交通条例》第七条第二款“国防交通工程设施的设计、审定和竣工验收均应由军区国防交通主管机构和县级以上地方国防交通主管机构负责”的规定，巡逻中队和板石镇政府均无权作出国防公路排险施工的决定。故镇政府的函件和加盖“党支部”印章的巡逻中队的《施工报告》不具有对外法律效力。二、原审判决认定“珲春市国土局在收到检察建议后,继续依法推进案件的处理,履行了法定职责”错误。（一）珲春市国土局在程序上怠于履行职责。珲春市检察院发出检察建议前，2016年3月21日,珲春市国土局明确认定周树明夫妻一直以排险为名实施非法采矿和非法出售矿石,并向案发现场人员送达《责令停止违法行为通知书》,并经核查后确认周树明等人确有非法采矿行为和出售行为。根据《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》，珲春市国土局发现违法行为明显涉嫌犯罪的,应当及时向公安机关通报。公安机关应当立即派人进行调查,并依法作出立案或不予立案决定。根据《国土资源行政处罚办法》第十五条规定,珲春市国土局已经发现涉嫌违法事实,应当现场检查、勘测、拍照、鉴定等措施。根据该处罚办法第三十二条规定,珲春市国土局应当自立案之日起六十日内作出行政处罚,案情复杂,可以适当延长,但不得超过三十日。但是,珲春市价格认证中心于2016年8月9日做出价格鉴定,结论为造成国家损失3974850.00元,而珲春市国土局直到2016年11月4日才将该案件移送至珲春市公安局。从3月21日至11月4日,历时7个多月严重超过法定期限。（二）从法律实体规定方面看，珲春市国土局怠于履行职责。2016年3月24日,珲春市国土局向案发现场人员送达《责令停止违法行为通知书》,并经核查后确认周树明等人确有非法采矿行为和出售行为。并没有采取“赔偿损失,没收采出的矿产品和违法所得”等其他处罚措施。最终导致违法行为人开采的大量矿石在后期全部非法出售,使国有的矿产资源受到重大损失。三、原审的程序存在严重错误。原审于2017年4月28日裁定中止诉讼,于2018年5月16日向珲春市检察院送达了驳回起诉的判决书。在此期间原审法院未告知该案已经恢复审理, 珲春市检察院至今也不清楚该案究竟是何时恢复审理的。该行为直接导致珲春市检察院在举证期限届满后发现的新的证据无法向法庭提供,并作为新的证据进行质证,剥夺了珲春市检察院举证质证的权利。四、原审认定的其他错误。（一）珲春市检察院于2016年3月14日向珲春市国土局发出诉前检察建议,但珲春市国土局直到2016年6月23日才做出回复,该行为违法,但原审没有给予认定。（二）原审认定“珲春市检察院和珲春市国土局对排险修缮道路正常采石量均未进行鉴定”错误。检察机关是法律监督机关,而非行政执法机关。对本案中具体的采石量,既不能代行行政机关的行政行为,也无进行鉴定的职责与义务。（三）原审判决认定“检察机关和公安机关作为专业的刑事侦查机关,在对违法犯罪等案件的调查取证、查明事实等方面,相对于国土部门等行政机关,具有明显的较高的专业技能和职能优势”错误。法律明文规定,检察机关是法律监督机关,只对渎职侵权、贪污受贿犯罪具有侦查权(转隶前)。检察机关作为法律监督机关,既不同于查处犯罪的公安机关,也不同于查处违法的行政机关,对“检察机关作为专业的刑事侦查机关”的认定完全不符合法律关于案件管辖的相关规定,不能认为只要是公检法,什么案件都能管、都能办。同时,违法或非法采矿行为,属于国土局的矿产资源管理部门的监管范围,检察机关对专业领域的监督,也不可能比专业的监管部门还要专业。原审判决在这些问题上进行纠结不仅错误,而且不知用意何在。（四）原审认定“珲春市检察院未举证证明珲春市国土局在检察建议后具体应当履行何种方式的监管职责”错误。检察机关的建议和起诉中已经提出相关法律规定,国土局是矿产资源监管部门,应当推定其本身就明确自己的职责所在,其为了躲避责任不拿出违法调查程序的具体操作规范,也对《矿产资源管理法》的相关职责规定避而不谈,而将这些内容作为珲春市检察院的举证责任内容,并据此认定珲春市检察院举证不能是错误的。同时,证据规则也明文规定,法律法规及规范,不属于珲春市检察院举证责任范围。
珲春市国土局提交的书面答辩称：一、原审认定事实清楚，不存在错误。原审法院认定珲春市国土局在收到检察建议前，已依法纠正执法中存在的问题，依法履行监管职责；收到检察建议后，主观上没有怠于履行法定职责的故意或过失，客观上积极采取有效措施，克服不利因素，依法推进案件的处理，并无导致公共利益继续受到侵害的不履行法定职责的违法行为。前述认定，是在庭审质证基础上，珲春市检察院和珲春市国土局对对方提供的证据的真实性无异议，综合全案作出的实事求是的判断。珲春市检察院认为珲春市国土局未依法履行职责是基于以下两点：一是认为没有依据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条作出行政处罚决定；二是认为国土资源局怠于履职，延迟回复检察建议，延迟向公安机关移送刑事案件。针对第一点，珲春市国土局认为，如果本案不涉及犯罪问题，国土部门对未取得采矿许可证擅自采矿的，应当根据《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条第一款的规定作出行政处罚。但是该条第二款规定“拒不停止开采，造成资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。”本案中，周树明开采矿石并出售的行为已经涉嫌触犯刑法，应当使用上述第二款规定。我局已将案件移送给公安机关立案侦查，已经履行了法定职责。其次，根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》第一条“严格履行法定职责”中第（二）和第（三）项的规定，行政部门可以先行移送，移送前没有作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免于刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。珲春市检察院提出的国土部门移送前必须对涉嫌犯罪的行为先行依照《矿产资源法》的规定作出行政处罚的主张，没有法律上的依据。第二，答辩人认为不能简单的以时间作为违法与否的判断依据，而本案的复杂性决定了国土部门难以在短时间内完成案件办理。首先，按照《国土资源行政处罚办法》第十二条的规定，国土部门处罚的前提条件是有明确的行为。本案当事人周树明已经在2016年1月死亡。我局接到检察建议后，在调查周树明妻子王凤云时，王凤云拒不配合，办案人员无法取得王凤云参与非法采矿的证据；其次，本案违法主体是否有部队人员，周树明是否仅是部队雇佣的施工方，或者部队人员与周树明相互勾结共同实施非法采矿，是先实施公路排险工程后实施非法销售，还是一开始就以公路排险掩盖非法采矿事实？针对这些疑点，我局在调查中存在极大障碍，部队对我局执法人员不予理睬，不接听电话，不出具证明文件，我局无法准确定性违法行为的性质和主体；再次，国土部门遇到上述障碍，延迟答复检察建议，延迟案件移送，主观上没有怠于履职的故意和过失，客观上，我局一直积极与检察机关和公安机关沟通协调，这期间公安机关还派人到我局共同对相关当事人进行询问，协助调取王凤云的身份信息。我局多次到检察机关说明进展情况，调取检察机关已经取得的证据材料。我局于2016年3月24日接到检察建议后，于同年4月29日与市检察院、公安局、板石镇政府共同到现场踏查，并由检察院协调林业部门到现场确认国有林地范围，在我局委托中介机构完成一系列资源储量测算、价格评估鉴定之后，时间已经超过一个月，检察机关对我局遇到的困难和正在开展的工作是清楚的。在经过调查取证，我局于2016年8月1日正式立案后，决定移送公安机关追究当事人刑事责任，但公安部门不受理案件移送材料，我局先后向延边州国土资源局和珲春市政府汇报，多次沟通协调未果。最终还是在检察院提起行政公益诉讼之后，因市委市政府的高度重视，公安局才于2016年11月4日正式受理。从立案到完成移送历时95天，检察机关在上诉状中所述的“历时7个月严重超出法定期限”与事实不符。二、关于周树明前期开采行为的认定问题。本案中，国土部门在接到检察建议书后积极履行职责，已经依法完成案件移送，由司法机关追究当事人的刑事责任。故无论国土部门如何认定周树明采矿行为的性质，都不影响接到检察建议后重新调查并依法移送案件的事实成立。至于周树明前期开采行为的认定。检察机关认为周树明两边蒙骗得到所谓的排险手续，是虚假文件，答辩人认为不成立。首先，周树明非法采矿过程中目前并未排除部队人员参与其中的可能性，至少不能排除边防巡逻中队参与或者认可公路排险工程的事实。时任巡逻中队队长张泽发为何违反程序擅自加盖“巡逻中队党支部”公章，而不是逐级上报？其在《施工报告》上加盖“巡逻中队党支部”公章，那么这份文件来自部队就是真实的。其次，非法采矿路段既属于板石镇政府辖区范围，又属于国防公路范围，板石镇政府和巡逻中队都出具了相关文件，并且公章均是真实的，并非周树明私刻，国土部门并无义务对文件进行实质审查。公路排险项目本身不需要在国土部门办理审批，不是国土部门业务审查范围。所以周树明实施采矿行为，在表面上具有国防公路排险的合法形式，部队出具了加盖真实公章的《施工报告》，而国土部门在调查时无法得到部队的配合，无法取得部队证实文件。在庭审中以“因为军方排险工程，未按非法采矿处理”并非无理辩解，是对事实进行实事求是的陈述。三、关于本案中哪个部门更具专业性问题。原审法院认定“检察机关和公安机关作为专业的刑事侦查机关，在对违法犯罪等案件的调查取证、查明事实等方面，相对国土部门等行政机关，具有较高的专业技能和职能优势”，这段论述本身并不是针对检察机关在本案中发挥什么样的职能，而是在论述国土部门在调查取证和事实认定上的难度，进而说明要求国土部门在接到检察建议后短时间内作出最终处理，不具有合理性。答辩人认为，国土部门是处罚行政违法行为的职能部门，不是处理刑事犯罪案件的部门。《行政强制法》实施后，国土部门不具有实施行政强制措施的职能，无法在案件调查中采取查封、扣押措施，无法强制当事人接受询问，无法调取查阅当事人的财务账目。在当事人周树明死亡的情况下，我局在确认其妻子王凤云是否是当事人，以及部队是否参与实施挡路排险和非法采矿等方面遇到极大障碍。在依法移送后，公安机关侦查工作至今也无进展，足以说明本案的复杂性。原审认定的事实并无错误。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院在审理过程中，被上诉人珲春市国土局的法定代表人张玉良在本院组织的听证程序中，又提出撤回上述书面答辩意见，同意上诉人的上诉意见及上诉请求。
本院在审理过程中，上诉人珲春市检察院向本院提交了4份证据作为新证据：1.询问笔录六份，分别为珲春市公安局于2016年11月对板石镇镇长陈薇、板石镇党委书记朴虎根、珲春市林业局赵继忠、某部队翻译员田柏清，边防某团巡逻中队中队长张泽发，边防某团政治处主任李连磊制作的询问笔录。以上证据用以证明周树明以欺骗手段获取所谓的国防公路排险手续。2.2016年11月25日某部队出具的《调查情况说明》一份。3.2016年11月11日珲春市公安局对珲春市交通局乡道科科长的询问笔录一份。以上证据用以证明周树明以欺骗手段获取所谓的国防公路排险手续。4.2016年11月8日珲春市公安局对珲春市国土局监察大队副大队长李明洙询问笔录一份。用以证明珲春市国土局在2014年3月就知道周树明的采石场没有相关审批手续，珲春市国土局已明确告知周树明不能私自销售采出的石头。上述证据，上诉人珲春市检察院在上诉状中主张，因原审法院未通知恢复审理，故其发现的新证据无法向法庭提供并进行质证；在二审审查过程中，其主张这些新证据是在原审开庭之后于2017年12月24日从珲春市公安局调取，后交给原审法院，没有向原审法院提交延期举证申请书，并主张因案件中止审理，原审法院没有答复。
本院经审查，原审法院于2017年4月11日公开开庭进行了审理，各方当事人在庭审中进行了举证质证、发表了辩论意见并作最后陈述。2017年4月28日，原审法院因案件涉及法律适用问题裁定中止诉讼。2018年1月22日，珲春市检察院作出《变更诉讼请求决定书》，撤回了其在原审提出的第二项诉讼请求，并将决定书提交给原审法院。原审法院恢复审理后，根据珲春市检察院变更后的诉讼请求，于2018年4月20日作出判决。
关于以上证据的认定问题，本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第一款规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。”该条第二款规定：“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”首先，本案中，上诉人在二审中提供的4份证据均形成于2016年11月，早于原审开庭之前。上诉人珲春市检察院未在法律规定的期间内提交证据，其在原审庭审结束后调取证据未申请延期举证，逾期举证也无正当理由，故该4份证据不属新证据；其次，本案审理的标的是：珲春市国土局在接到检察建议后，是否依法履行对周树明、王凤云进行处理的行政职责。珲春市检察院提交的前述4份证据与本案审理的标的没有关联性。故本院对此不予组织质证。二审中，被上诉人珲春市国土局虽然主张撤回书面答辩状，自认上诉人主张的事实，但该自认与其在原审的举证及二审答辩状中的陈述明显相悖，且与本案相关事实明显不符，故本院对此不予认定。
综上，原审查明的主要事实所依据的证据充分，事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一、关于上诉人珲春市检察院提出的“原审判决认定周树明等人前期的开采行为系合法行为”错误的问题
按照相关司法解释的规定，行政公益诉讼的起诉条件是：1.行政机关已经作出的行政行为违法或不履行法定职责（拖延履行或拒绝履行）；2.行政机关的违法行为致国家和社会公共利益受到侵害；3.检察机关提出检察建议后的法定期限内，仍拒不纠正已经作出的违法行为或者不依法履行法定职责；4.国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。
如前所述，本案审理的标的是：珲春市国土局在接到检察建议后，是否依法履行对周树明、王凤云进行处理的行政职责。本案中，珲春市检察院认为珲春市国土局存在“对周树明、王凤云违法采矿行为未依法履行监管职责”的违法行为，并据此向珲春市国土局发出检察建议并提起诉讼。各方当事人对周树明实施了违法开采行为的事实并无异议，至于周树明的违法开采行为始于何阶段，与本案判断被诉行政行为的合法性本身并无关联性，也不影响对本案的最终处理。原审依据各方当事人在庭审中提交的证据所做的认定也并无不当。故对上诉人提出的该项主张，本院不予支持。
二、关于上诉人珲春市检察院提出的原审认定“珲春市国土局在收到检察建议后,继续依法推进案件的处理,履行了法定职责”错误的问题
原审认定：珲春市国土局在接到检察建议后，主观上不存在拒绝履行或者怠于履行的故意，客观上积极履行了职责，不存在拒绝履行、拖延履行或者不完全履行的行为。本院认为，原审基于法律人正常的理性思维和日常经验法则以及行政执法实际所做的认定和判断，证据充分，事实清楚，合法合理。被上诉人珲春市国土局在原审及向本院提交的书面答辩状中所作的陈述，客观真实、具体全面、合法合理，本院不做赘述。上诉人珲春市检察院对此提出的上诉主张，本院不予支持。
三、关于上诉人珲春市检察院提出的原审程序违法的问题
上诉人珲春市检察院主张，原审中止审理后，未告知其恢复审理，导致上诉人无法向法庭提供新证据，剥夺了其举证的权利。本院认为，首先，针对上诉人提交的证据是否属于新证据的问题，本院在前述证据审查部分已认定该证据不属法律规定的新证据；其次，原审在庭审结束后因法律适用问题中止审理，并在中止事由消除后根据本案的实际迳行作出裁判，未影响各方当事人的诉讼权利，也并无违反法律规定之处。故对上诉人珲春市检察院提出的该主张，本院不予支持。
四、关于上诉人珲春市检察院提出的珲春市国土局“未在检察建议后一个月内予以书面回复”违法的问题
根据相关司法解释的规定，行政机关在收到检察建议后的法定期限内应当书面作出回复。司法解释作此规定的目的在于督促行政机关依法及时履行法定职责，对检察建议给予高度重视并积极回应。本案中，珲春市国土局在收到检察建议前，已着手实施行政执法行为；在收到检察建议后，及时与包括珲春市检察院在内的相关部门沟通协调，勘察现场。以自身的实际行动对检察建议作出了回应，珲春市检察院也应当知晓上述事实。故珲春市国土局迟延作出书面回复，不能构成实质性的违法。该行为也不属本案审理的标的。对上诉人珲春市检察院提出的该项主张，本院不予支持。
此外，上诉人珲春市检察院提出的其他上诉主张，因与本案主要事实及案件处理并无实际意义，本院不作评判。
五、本院需要说明的问题
根据行政诉讼法和试点期间有关公益诉讼司法解释及此后相关司法解释的规定，人民法院在审理诸如本案上诉人珲春市检察院提起的不履行法定职责之诉讼案件中，基本包括三种裁判情形：1.经人民法院审理查明行政机关存在不履行法定职责的违法行为的，人民法院依照法律及司法解释的规定判决其依法履行法定职责；2.经人民法院审理查明行政机关存在不履行法定职责的违法行为，但判决其继续履行已无实际意义的，或者被诉行政机关在诉讼中纠正违法行为、依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现,人民检察院变更诉讼请求,请求确认原行政行为违法的,人民法院即应当判决确认被诉行政机关在检察建议后未依法履行法定职责的相关行为违法；3.经人民法院审理查明被诉行政机关不存在不履行法定职责的违法行为，人民检察院诉请被诉行政机关履行法定职责理由不成立的,则判决驳回其诉讼请求。
因此，在“不履行法定职责”之诉中，被诉行政机关是否存在未依法履行法定职责的违法行为，只是人民法院判断被诉行政机关应否履行法定职责的事实基础和前提，而不能成为单独的诉请和判项。珲春市检察院将“确认珲春市国土局未依法履行监管职责违法”作为一个单独的诉讼请求，不符合法律规定的起诉条件，原审对此未予依法裁定驳回起诉，本院予以指正。同时，就本案而言，上诉人珲春市检察院在原审主动撤回“判令被告珲春市国土局对违法行为人王凤云的违法行为依法进行处理”的诉讼请求后，“不履行法定职责”之诉即已审理终结。“确认珲春市国土局未依法履行监管职责违法”的诉讼请求，以及上诉提出“确认珲春市国土局未在法定期限内回复检察建议违法”的诉讼请求更无独立存在的依托和诉讼价值，正所谓：“皮之不在，毛将焉附？”
综上，原审认定主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，裁判结论正确。上诉人珲春市检察院的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李彩莲
审 判 员 林 美
审 判 员 邓 艳
二○一八年九月二十七日
书 记 员 邢艺凡
附相关法律规定：
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。
2.最高人民法院《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第十一条:人民检察院认为在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关或者法律、法规授权的组织违法行使职权或不履行法定职责，造成国家和社会公共利益受到侵害，向人民法院提起行政公益诉讼，符合行政诉讼法第四十九条第二项、第三项、第四项规定的，人民法院应当登记立案。
3.最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第二十八条第一款:人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害，公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系，没有也无法提起诉讼的，可以向人民法院提起行政公益诉讼。
4.最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条：经过诉前程序，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态的，人民检察院可以提起行政公益诉讼。
5.最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条:人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国家财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或不作为，致使国家利益和社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。
行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公益利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。
行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。
6.最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：在行政公益诉讼案件审理过程中,被告纠正违法行为或者依法履行职责而使人民检察院的诉讼请求全部实现,人民检察院撤回起诉的,人民法院应当裁定准许;人民检察院变更诉讼请求,请求确认原行政行为违法的,人民法院应当判决确认违法。
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