【裁判要旨】
1.行政协议的判断标准
通说认为，行政协议的属性应由协议本身客观判断，协议当事人的主观意思并不能作为判断标准。当时生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”据此，认定行政协议的客观标准应当包括以下三个方面：第一，协议的一方当事人是行政机关；第二，协议的内容涉及行政法上的权利义务；第三，协议的目的是为实现公共利益或者行政管理目标。
2.行政协议应遵循合同相对性且兼顾相关第三人效力
民事合同原则上仅具有相对效力，其权利义务关系仅可约束合同双方当事人。行政协议既采民事合同之形式，合同相对性原则亦应遵循。但行政协议之所以属于“行政”，自有其不同于民事合同之处。当行政协议属于补充或者替代诸如征收拆迁这样的单方高权行为，当行政协议具有针对诸如竞争者、邻人等第三方的效力，则不应简单地以合同相对性原则排除合法权益受到行政协议影响的第三方寻求法律救济。行政协议的功能是为了丰富行政机关的行政手段，增进行政相对方的合作与信任，扩大解决问题的弹性余地，如果法律、法规没有作相反规定，行政机关原则上有权以协议方式活动，但却不能通过协议方式扩大法定的活动空间，使之成为规避依法行政的特殊领地，更不能借此减损行政管理相对人的合法权益与救济权利。
3.履职之诉的请求权基础
要求行政机关履行职责应当有请求权基础，也就是行政机关具备当事人所申请履行的特定职责。这个请求权基础，有可能来自一个行政协议的约定，但更多情况下来自法律、法规、规章的规定。
4.行政先行处理原则
基于行政先行处理原则，在双方没有协商一致且行政机关尚未作出安置补偿决定的情况下，人民法院不宜就具体安置补偿标准和方式迳行作出裁判，只能判决行政机关从人民生命财产的安危出发，尽快依法履行法定职责。同时，行政相对人也应依法务实地予以积极配合，以使纠纷尽快尘埃落定。
【裁判文书】
中华人民共和国最高人民法院
行政判决书
（2017）最高法行再72号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）黄石市明灯食品厂，住所地湖北省大冶市金山店镇伏三村*组*号。
负责人陈灯明，该厂厂长。
再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）大冶市人民政府，住所地湖北省大冶市湖滨路特1号。
法定代表人ＸＸ，该市人民政府市长。
委托代理人宛苑，该市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人吴新港，湖北湛月律师事务所律师。
再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）大冶市金山店镇人民政府，住所地湖北省大冶市金山店镇。
法定代表人余智彬，该镇人民政府镇长。
委托代理人黄青忠，湖北湛月律师事务所律师。
委托代理人柯蒙蒙，湖北湛月律师事务所律师。
再审申请人黄石市明灯食品厂（以下简称明灯食品厂）因诉大冶市人民政府（以下简称大冶市政府）、大冶市金山店镇人民政府（以下简称金山店镇政府）不履行法定职责一案，不服湖北省高级人民法院（2016）鄂行终15号行政判决，向本院申请再审。本院于2017年9月11日作出（2017）最高法行申1304号行政裁定，提审本案，并依法组成由审判员李广宇、审判员刘京川、审判员阎巍参加的合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
湖北省黄石市中级人民法院一审查明：2008年12月3日，武汉钢铁集团矿业有限责任公司与大冶市政府、金山店镇政府签订《武汉钢铁集团矿业有限责任公司金山店铁矿东区地表和新火车站及铁灵线改线金山店段征地搬迁项目委托协议》（以下简称《委托协议》），约定：甲方为武汉钢铁集团矿业有限责任公司金山店铁矿（以下简称武钢金山店铁矿），乙方为大冶市政府，丙方为金山店镇政府。乙方应完成的工作内容：1.在甲方争取用地指标的同时，负责为甲方办理征用土地全部手续；2.负责组织、协调、督办市直相关单位和丙方工作；3.负责协议费用专款专用，并及时足额向丙方支付各项费用；4.负责拆迁新址规划设计工作。丙方应完成的工作内容：1.负责委托评估单位对地表搬迁设施及附属物进行评估，负责与被拆迁户签订补偿协议并及时补偿到位；2.负责按进度完成征地、拆迁和安置工作；3.负责拆迁新址的选择及征地迁建工作；4.及时处理工农关系，保证甲方工程顺利实施。明灯食品厂的厂房属于搬迁范围。明灯食品厂诉至法院，请求判令大冶市政府、金山店镇政府履行职责，安排明灯食品厂搬迁并负责恢复重建。
湖北省黄石市中级人民法院一审认为：明灯食品厂要求大冶市政府、金山店镇政府对其厂进行搬迁并恢复重建，所依据的是大冶市政府、金山店镇政府与武钢金山店铁矿签订的委托协议。该协议虽然明确了大冶市政府、金山店镇政府的职责，但该协议属民事合同，根据合同相对性的理论，只能约束合同的双方当事人，大冶市政府、金山店镇政府只对武钢金山店铁矿承担义务。即使大冶市政府、金山店镇政府未能按约完成搬迁范围内的搬迁工作，也只能由该矿向其主张民事权利。明灯食品厂无权依据该协议要求大冶市政府、金山店镇政府对其履行拆迁还建的义务，且没有法律、法规规定大冶市政府、金山店镇政府对此负有法定义务，故对明灯食品厂的诉请不予支持。依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第一款第四项之规定，作出（2015）鄂黄石中行初字第00032号行政判决，驳回明灯食品厂的诉讼请求。
明灯食品厂不服，提起上诉。
湖北省高级人民法院二审认为：明灯食品厂以大冶市政府、金山店镇政府未履行搬迁安置相关职责为由，提起本案诉讼。大冶市政府、金山店镇政府原审中提供的证据能够证实，《委托协议》显属武钢金山店铁矿、大冶市政府及金山店镇政府三方作为平等民事主体之间签订的民事合同，非行政法意义上的行政合同。该合同有关条款针对大冶市政府及金山店镇政府设置的相关职责，与上述两政府作为行政机关依法应当履行的法定职责不同，应系其作为合同一方当事人所应履行的合同义务。根据合同相对性原则，合同的权利义务仅发生在特定的合同主体之间，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担合同规定的义务。明灯食品厂并非涉案合同一方当事人，其无权基于该合同对大冶市政府及金山店镇政府主张权利，两政府亦无需对其履行合同义务并承担违约责任。明灯食品厂以大冶市政府、金山店镇政府未履行合同约定的搬迁安置义务，属未依法履行法定职责为由，提起行政诉讼，既无事实根据亦缺乏法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。明灯食品厂的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。据此作出（2016）鄂行终15号行政判决，驳回上诉，维持原判。
明灯食品厂向本院申请再审称:1.一审和二审法院程序违法，未调取湖北省第十巡视组对其回复的证据，金山店镇政府提交的七项证据未向其进行交换，一审未允许证人出庭作证。2.大冶市政府对伏三村整体搬迁颁发了冶政办发〔2012〕80号文件，其实施搬迁补偿的行为明显属于行政行为，一审法院未作审理。《委托协议》中规定了两再审被申请人有搬迁、委托评估、与被搬迁者签订补偿协议等职责，两再审被申请人未对其厂进行评估，又未安排场地还建，侵犯其合法利益。其要求产权置换，要求对其房屋和生产设备进行评估，给予停业损失费。因未谈妥，所以未搬迁。3.根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，达不成协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定。该补偿决定是行政行为，可以按照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第五项提起行政诉讼。综上，请求依法撤销一审和二审判决，依法改判，判令两再审被申请人作出对再审申请人整体搬迁恢复重建的行政行为。
大冶市政府答辩称：1.大冶市政府并无对再审申请人厂房进行拆迁并异地重建的法定职权。大冶市政府与武钢金山店铁矿签订的《委托协议》约定，大冶市政府的主要工作为：为该矿办理征用土地手续及监督搬迁费用专款专用等事宜。依据我国土地管理法律法规规定，在国务院或省政府未正式对涉案土地征用事宜作出明文批复前，任何主体均不得违法对涉案集体土地进行征收，对地上附着物也不能违法进行拆迁，更不能违法强制或要求企业搬迁异地重建厂房。2.本案纠纷实质属于再审申请人与金山店铁矿之间的民事侵权纠纷，依法不属于行政诉讼受案范围。3.再审申请人虽以企业需异地重建为由多次提交了申请报告，但提交的对象并不是大冶市政府，大冶市政府自始未收到过申请，故将大冶市政府列为被申请人属主体错误。4.再审申请人在一审起诉状中自认最后一次提交申请报告的时间为2014年10月10日，其于2015年7月底提起诉讼已超过法定起诉期限。5.大冶市政府没有侵犯再审申请人的人身权、财产权等合法权益，其根据武钢金山店铁矿的委托对家庭户财产进行拆迁安置，武钢金山店铁矿对生产、经营性公司、个体工商户财产没有作出拆迁安置方案，其无权答应再审申请人的无理诉请。6.大冶市政府没有征收、征用再审申请人的财产。签订《委托协议》的目的是根据湖北省关于治理重大地质灾害，实现安全生产的指示，武钢金山店铁矿将采矿塌陷区内的土地征用和地表设施搬迁工作委托给两再审被申请人，该协议属于民事合同，只能约束合同双方当事人。再审申请人如认为武钢金山店铁矿的采矿行为侵犯其权益，应当提起民事侵权之诉。7.原审判决认定事实的所有证据均经庭审质证，程序合法。证据交换不是庭审前的必经程序，再审申请人申请调取的证据不符合法律规定。综上，请求依法驳回再审申请人的起诉。
金山店镇政府答辩称：1.搬迁是基于武钢金山店铁矿的侵权行为造成地质灾害而发生，所有搬迁费用也是由矿方承担，金山店镇政府受上级人民政府指示和矿方委托才实施搬迁工作，与矿方是一种委托代理的民事法律关系，实施的搬迁工作是代理矿方实施搬迁民事法律行为，该搬迁民事法律行为的法律后果由矿方承担。故搬迁工作不是金山店镇政府的法定职责和义务。2.再审申请人提出的要求与省市有关文件中只对农村村民住房进行搬迁还地基建设居民住房，对于厂房、中小微型企业只有货币形式进行经济补偿，不返还厂房使用的土地面积的规定相违背，金山店镇政府未能同意其不合理要求，导致双方在搬迁问题上无法达成一致，再审申请人因此未能搬迁，系自身原因导致。且再审申请人未搬迁造成损失实际并未发生，后果并未造成。3.原审法院充分给予了再审申请人举证质证权利，程序合法。综上，请求依法驳回再审申请人的再审申请。
本院认为：本院对再审申请人的再审申请决定立案审查后，曾赴案发地查勘现场，并就地举行听证。提起再审后，合议庭认为案件争议的焦点主要集中于法律问题，因此决定书面审理。现就以下几个问题进行论证。
一、民事合同与行政协议
一个协议，到底属于行政协议，还是属于民事合同，有时的确较难判断。本案就遇到了这样的问题——对于案件所涉及的《委托协议》，再审被申请人大冶市政府和金山店镇政府均坚称其属于民事合同，一审和二审法院也认可了这一观点。但通说认为，协议的属性应由协议本身客观判断，协议当事人的主观意思并不能作为判断标准。当时生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”据此，认定行政协议的客观标准应当包括以下三个方面：第一，协议的一方当事人是行政机关；第二，协议的内容涉及行政法上的权利义务；第三，协议的目的是为实现公共利益或者行政管理目标。本案中，《委托协议》的乙方大冶市政府和丙方金山店镇政府均属行政机关；协议所约定的乙方和丙方的义务——“征地及征地手续的办理”、“土地权属登记、发证”、“搬迁”及“与被搬迁者签订相关补偿协议”、“组织地表设施及附属物拆除”、“搬迁新址选择、规划设计、迁建组织工作”等，均属行政职权范畴；协议的目的——“治理重大地质灾害”、“实现安全生产”，显然也具有公共利益性质。再审被申请人一再主张，系根据武钢金山店铁矿的委托对家庭户财产进行拆迁安置，但如果被委托方不是行政机关，仅是一个普通的民事主体，断然不会具有被委托的这些权能。因此，对于再审被申请人的抗辩以及一审和二审法院对于“民事合同”的定性，本院不予认可。
二、合同相对性与第三人效力
再审被申请人在答辩中提出了“合同只能约束合同双方当事人”的问题，一审和二审法院亦以“合同相对性原则”为据，否定再审申请人要求大冶市政府、金山店镇政府履行合同约定的搬迁安置义务的请求权。固然，民事合同原则上仅具有相对效力，其权利义务关系仅可约束合同双方当事人。行政协议既采民事合同之形式，合同相对性原则亦应遵循。但行政协议之所以属于“行政”，自有其不同于民事合同之处。当行政协议属于补充或者替代诸如征收拆迁这样的单方高权行为，当行政协议具有针对诸如竞争者、邻人等第三方的效力，则不应简单地以合同相对性原则排除合法权益受到行政协议影响的第三方寻求法律救济。本案中，再审申请人尽管不是《委托协议》的当事人，但却是《委托协议》约定的“整体搬迁重建”范围内的利害关系人。《委托协议》既然约定了再审被申请人的搬迁安置义务，则应当赋予搬迁安置的对象寻求法律救济的权利。行政协议的功能是为了丰富行政机关的行政手段，增进行政相对方的合作与信任，扩大解决问题的弹性余地，如果法律、法规没有作相反规定，行政机关原则上有权以协议方式活动，但却不能通过协议方式扩大法定的活动空间，使之成为规避依法行政的特殊领地，更不能借此减损行政管理相对人的合法权益与救济权利。
三、请求权基础
本案是一个履行职责之诉。要求行政机关履行职责应当有请求权基础，也就是行政机关具备当事人所申请履行的特定职责。这个请求权基础，有可能来自一个行政协议的约定，但更多情况下来自法律、法规、规章的规定。就本案来讲，《地质灾害防治条例》第六条第一款规定了“县级以上人民政府应当加强对地质灾害防治工作的领导，组织有关部门采取措施，做好地质灾害防治工作”的职责。第十九条第三款更明确要求，“县级以上人民政府应当组织有关部门及时采取工程治理或者搬迁避让措施，保证地质灾害危险区内居民的生命和财产安全。”事实上，大冶市政府、金山店镇政府与武钢金山店铁矿签订《委托协议》以及据此实施的一系列地表房屋搬迁补偿安置行为，就是履行上述条例规定职责的具体行动。因此，即使不存在该《委托协议》，依据《地质灾害防治条例》等法律、法规规定，再审申请人也具有提起履行职责之诉的请求权基础。原审法院仅仅基于合同相对性原则就否定行政机关的法定职责，属于认定事实的主要证据不足。
四、本案的处理
讨论至此，我们对再审申请人的请求权已无怀疑。正因如此，本院才决定对本案提起再审。至于判决方式，则应针对再审申请人具体的诉讼请求。经查，再审申请人的诉讼请求是：判令大冶市政府、金山店镇政府履行职责，安排明灯食品厂搬迁并负责恢复重建。对此，本院认为，无论是基于《委托协议》约定的义务，还是基于湖北省关于治理重大地质灾害、实现安全生产的指示，对采矿塌陷区内的土地征用和地表设施搬迁所涉及的住户给予妥善安置，都是大冶市政府及金山店镇政府的法定职责，理应履行。事实上，两再审被申请人也一直在与再审申请人进行协商，只是在是否以厂区标准进行安置问题上达不成一致。基于行政先行处理原则，在双方没有协商一致且行政机关尚未作出安置补偿决定的情况下，人民法院不宜就具体安置补偿标准和方式迳行作出裁判，只能判决行政机关从人民生命财产的安危出发，尽快依法履行法定职责。同时，本院也建议再审申请人依法务实地予以积极配合，以使纠纷尘埃落定，早日重建家园。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省高级人民法院（2016）鄂行终15号行政判决和湖北省黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中行初字第00032号行政判决；
二、责令大冶市人民政府、大冶市金山店镇人民政府在本判决生效之日起三个月内就黄石市明灯食品厂的搬迁避让和补偿安置作出处理。
一、二审案件受理费共计100元，由再审被申请人大冶市人民政府、大冶市金山店镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 李广宇
审判员 刘京川
审判员 阎 巍
二〇一八年四月十三日
法官助理 骆芳菲
书记员 王昱力
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